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Opinión

Con permiso
Carlos Garriga
Instituto Ibercrea

Subterfugios

El Gobierno trabaja en una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. No debería perder de vista el sentido común para que, pese a la evolución tecnológica, cualquier cambio pueda ser eficaz durante mucho más tiempo que los «tres meses» que auguró el ministro Wert.

5 de marzo de 2013

«No hay ninguna ley que pueda asegurar la propiedad intelectual más de tres meses. La evolución tecnológica va por delante de la capacidad legislativa», afirmó hace unos meses el ministro de Educación y Cultura, José Ignacio Wert. Sin embargo, la nueva ley podría ser eficaz durante mucho más tiempo. Habría que poner el foco en los conceptos y principios que la tecnología no supera ni superará, y eliminar de su redacción toda referencia concreta a objetos y acciones que probablemente no existan dentro de no demasiado tiempo.

Para ello, además de a juristas especializados en derecho de la propiedad intelectual, el Gobierno debería escuchar a dos colectivos: por un lado, a los titulares de derechos de propiedad intelectual y a sus representantes; por otro, a los usuarios (emisoras de radio, discotecas, televisiones, administraciones públicas… es decir, a toda persona física o jurídica que necesita una licencia de los titulares de derechos para explotar las obras). Esas son las voces esenciales en un debate que debería servir al Gobierno para aclarar cuestiones técnicas, porque la propiedad intelectual ya se sometió en la anterior legislatura a una intensa discusión en la sociedad con infinidad de interlocutores. Una discusión que se trasladó al Congreso a través de la creación de una subcomisión, que presentó un detallado informe en marzo de 2010 en el que se reflejaba el amplio consenso alcanzado entre todos los partidos.

Para proteger eficazmente la propiedad intelectual (de lo que depende entre otras cosas el futuro de la industria cultural española, que ya tiene un peso en la economía del país de más del 4% del PIB) la nueva ley debe enfrentar con eficacia el problema de la piratería digital de contenidos protegidos por derechos de autor. La ambigüedad del programa electoral del PP no se puede trasladar a la elaboración de la nueva LPI, y para ello hay que desterrar muchos subterfugios. Es imposible detallar aquí todas las justificaciones de la piratería que, tengan o no que ver con el problema (nada tienen que ver, por ejemplo, las que se limitan a cuestionar la labor de las entidades de gestión), se han elaborado en los últimos años, pero destacan dos entre las más repetidas: que las páginas de enlaces (como se conoce coloquialmente a los sitios que ofrecen listados de links a contenidos protegidos subidos ilegalmente a la red) “son legales” y que la copia e intercambio masivo de archivos protegidos “no es robar”.

En primer lugar, un análisis objetivo de las llamadas “páginas de enlaces” demuestra que básicamente funcionan como receptadores y que su actividad, además de inmoral, es también ilegal. Sin embargo, que algo sea ilegal no significa que sea delito. Una actualización de la ley de propiedad intelectual quizá debería acompañarse de alguna actualización del Código Penal. Los representantes de los titulares de derechos, quizá cometiendo el error de confiar en que el sentido común daría luz a ciertas sombras en la legislación, iniciaron acciones por la vía penal cuyos resultados dieron alas a los piratas porque en la mayoría de ocasiones los receptadores lograron salir bien parados (debido en gran medida a que los jueces han de someterse a, por poner solo un ejemplo, la obsoleta definición de comunicación pública que se mantiene en el Código Penal). Y toda pedagogía es inútil si se permite la publicidad ambigua («La música suena mejor cuando es gratis») o si los periódicos simplifican titulando una y otra vez que una página “es legal” porque “solo” te lleva directa y rápidamente hasta el contenido robado pero no lo aloja.

El problema es muy complejo y no es solo español, como demuestra el reciente caso del Gobierno estadounidense contra Rojadirecta, un sitio web que da acceso a retransmisiones deportivas en directo ofreciendo el enlace a otro sitio que las emite, habitualmente sin autorización. El sitio, que lleva años presumiendo de que ya venció a Audiovisual Sport en los tribunales españoles, recuperó los dominios rojadirecta.com y rojadirecta.org que le cerró EEUU días antes de una final de la Super Bowl. La razón: el desistimiento por parte del fiscal que lleva el caso, motivado por una reciente sentencia del juez Posner (autor de numerosas obras de referencia sobre propiedad intelectual). Dicha sentencia determina, básicamente, que según la legislación a la que debe atenerse el juez (Copyright Act, 17 U.S.C. §§ 106, 1 y 3) incrustar en un sitio web propio un vídeo alojado ilegalmente en un servidor ajeno no es una infracción del copyright.

La pedagogía no podrá ser eficaz, por tanto, hasta que el ordenamiento jurídico internacional armonice y defina lo que es legal y lo que no lo es cuando se analiza el robo de propiedad intelectual. Mientras los piratas puedan eludir su responsabilidad ante los tribunales, a esa justificación de la piratería seguirá anclándose fuertemente otra que, por su pretendida razón moral, resulta mucho más perniciosa: “copiar no es robar”. Pero cientos de años de análisis crítico y debate intelectual sobre el asunto la desmontan.

Esta es una de las primeras definiciones legales de “autor”: «Se considerará autor, para los efectos de la Ley de la Propiedad Intelectual, al que concibe y realiza alguna obra científica y literaria, o crea y ejecuta alguna artística, siempre que cumpla las prescripciones legales». El interés de la definición, fijada en la primera gran ley española de propiedad intelectual, la de 1879, está en que, como explicó Raquel Sánchez García, “de forma clara se reconoce al autor como un profesional, dueño de su producción en tanto que ésta pueda ser contemplada por la legislación”. Es decir, el legislador asumía que la cultura debe formar parte del mercado y de la industria, alejándose de la esclavitud del mecenazgo y, en suma, ser libre y democrática: “No se trata solamente de escribir, pintar o realizar cualquier otra labor de tipo artístico, sino hacer patente de cara a la sociedad la autoría de tal producción, esperando de ese reconocimiento tanto la obtención de unos beneficios económicos como la protección legal en caso de apropiación indebida. De este modo, la tarea del escritor o del artista salen del terreno de la bohemia para entrar en el de la profesionalización, al conllevar para ellos mismos una serie de obligaciones legales” (Raquel Sánchez García, La propiedad intelectual en la España contemporánea, 1874-1936, Hispania, LXII/3, num. 212, 2002).

De hecho, referirse a la copia no autorizada como robo es muy anterior a, por ejemplo, el término “copyright”. Y estamos hablando de siglos. Por ejemplo, ya en 1541 Martin Lutero colocó un «Aviso a impresores» en el interior de su traducción de la Biblia al alemán. La advertencia decía:

“SO feret der zu Geitz / vnd Thut vnsern Buchdrückern diese schalckheit vnd ​​büberey / Das andere flugs balde hernach drücken / Vnd también der unsern Erbeit vnd ​​Vnkost berauben zu jrem Gewin / Welchs eine grosse rechte öffentliche Reuberey ist / die Gott wird auch wol straffen wird”

(La avaricia ahora ataca / y engaña vilmente a nuestros impresores mediante los cuales otros reimprimen al instante [nuestra traducción] / privándonos por tanto de nuestro trabajo y dinero para su provecho / lo cual es un descarado robo público / y sin duda será castigado por Dios)

Tampoco el término “piratería” aplicado al robo de propiedad intelectual es nuevo. Algunos escritores lo han usado para describir la reimpresión no autorizada y el plagio. Como Thomas Dekker, quien animó a sus lectores en 1603 a «desterrar a estos piratas de textos”. Y después de publicarse la que suele considerarse primera ley de derechos de autor, en 1710, se consolidó ese uso. Un artículo de 1858 en la Revista de la Sociedad de las Artes dice: «Toda la legislación que se ha producido sobre derechos de autor en Inglaterra se ha desarrollado en la teoría de que sólo un autor o artista tiene la propiedad en su obra. Cuando una obra sujeta a derecho de autor es literalmente copiada, o copiada con modificaciones meramente superficiales, parece difícil distinguir la culpa moral de este robo de la de hurgar en un bolsillo, y en consecuencia, tal acto de piratería debe ser castigado como un delito penal«. Un diccionario británico de 1861 define «piratería» del siguiente modo: «Una infracción de la ley de derechos de autor. Robo literario«.

No solo la infracción del derecho de autor ha sido descrita como robo, incluso se ha argumentado que es peor que el robo de bienes tangibles. Así, el filósofo alemán Johann Gottlieb Fichte escribió en 1793: “En la consideración de que alguien es un ladrón si usurpa el uso de la propiedad de los demás para su propio beneficio, entonces el copista es sin duda un ladrón. Si, además, un robo es más atroz cuando se trata de cosas que por su propia naturaleza no se pueden mantener bajo llave, entonces el robo del copista es uno de los más atroces, ya que roba algo que necesariamente se encuentra abierto al público, como el aire y éter. Y si, por último, un robo es aún más atroz si se roba el más noble de los objetos que se perpetraron, entonces es el más atroz de todos cuando se trata de cosas que son creaciones de la mente”.

También una reseña histórica de 1840 de la Ley de Derecho de Autor señaló: “La impresión de un trabajo cuyo derecho exclusivo pertenecía a otro fue visto como poco más que robo y castigado en consecuencia. De hecho, se decía que tal conducta era peor que entrar en la casa de un vecino y robar sus bienes: por negligencia podría ser imputado por permitir que el ladrón entrase: pero en el caso de la piratería del derecho de autor se roba una cosa confiada al honor público».

Todos esos ejemplos y algunos más aparecen en el excelente resumen que del uso histórico de la palabra “robo” aplicada a la infracción del derecho de autor publicó el blog especializado The Thrichordist. Como colofón a dicho repaso, sus autores recuerdan que, en cualquier caso, no toda infracción del derecho de autor es un robo: “Alguien que escribe una historia de ficción basada en un libro o en una película y la publica en internet de forma gratuita puede ofrecer un trabajo que vulnera el derecho de autor, pero que poca gente consideraría robo. Es más, algunos autores incluso alientan tales obras derivadas. Sin embargo, cuando un servicio como Grooveshark, por ejemplo, no paga a artistas, compositores o discográficas a pesar de estar ganando dinero con el uso de su música se puede decir que utiliza el marco jurídico como excusa para robarles. Para los servicios en internet que buscan obtener beneficios a costa del trabajo de los creadores es muy útil hilvanar ingeniosos argumentos semánticos que hacen que su comportamiento no parezca tan malo como es”.

A veces esos argumentos para justificar el robo se apoyan en los conceptos de “bienes rivales” y “bienes excluibles”. Respondiendo a un desafortunado texto de Jesús Fernández-Villaverde, el economista Xavier Sala i Martín explicó que naturalmente un bien rival, como una camisa, es diferente a un bien no rival, como el conocimiento, pero no en el sentido de que “es robo si impido que tú disfrutes de él”.

Sala destacaba que el aspecto relevante no es si era rival, sino si era excluible y si hay derechos de propiedad establecidos. Y ponía como ejemplo los bienes no rivales pero perfectamente excluibles, como una televisión de pago. Disfrutarla no impide que varios miles de personas la disfruten a la vez. Es decir, no es rival. Pero es excluible: la empresa puede impedir que la veas si no tienes un descodificador u otro aparato similar. Si falsificas ese aparato, detalló Sala, podría decirse, según el sentido común, que estás robando. A modo de ejemplo de las pasiones que desata el asunto, baste recordar que también el Instituto Ibercrea respondió a Fernández-Villaverde, y que dicha respuesta fue censurada en el blog Nada es gratis y el economista se negó a poner el link a la misma.

El juez estadounidense Richard A. Posner, autor de la sentencia que ha hecho replantearse el caso de Rojadirecta al fiscal de Nueva York, comprende perfectamente esa inquietud. En su prestigiosa obra La estructura económica del derecho de propiedad intelectual e industrial, señala: “Que algunos de los destinatarios de las copias pirateadas no hubieran pagado por ellas no implica que todos o la mayoría hicieran lo mismo. […] No sería factible reconocer un “derecho” de copia a quienes no están dispuestos a pagar el precio exigido por el titular de los derechos de autor puesto que no es posible distinguir entre aquellos que realmente no pueden pagar y aquellos que falsamente dicen que no pueden”.

El problema de un debate encendido es olvidar la cuestión principal: ¿Qué importa si los libros digitales o las canciones en MP3 son rivales o excluibles? Suele argumentarse que si quienes piratean música, películas o libros en internet tuvieran que pagar por esos contenidos no los comprarían (“una descarga ilegal no equivale a una compra perdida”). Pero el artista se pregunta cómo saber cuántos de esos consumidores que han accedido ilegalmente a su obra (¿dos? ¿tres? ¿cinco?) habrían accedido a ella legalmente de no existir la posibilidad de obtenerla de forma ilícita.

 

Carlos Garriga es periodista. Director de la Oficina de información del Instituto Ibercrea.

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