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Destacamos

El valor de la gestión colectiva

Intervención de Antonio Fernández, director general de Adepi, en la jornada “La nueva Ley de Propiedad Intelectual” organizada por la Facultad de Derecho de la Universidad CEU San Pablo el pasado 5 de marzo.

11 de Marzo de 2015

CEU 1Foto: Pedro Expósito.

Con mucha frecuencia se olvida que el reparto a los titulares de derechos de propiedad intelectual es la principal razón de existir de las entidades de gestión, como asociaciones que gestionan y defienden intereses de un colectivo. La recaudación es el medio y la gestión colectiva es el instrumento, pero el verdadero y único objetivo es el reparto.

Esto suele omitirse en el debate, como también que otra función de la gestión colectiva es fortalecer a los titulares de derechos de propiedad intelectual, que tienen la posición más débil en las negociaciones con las empresas que se lucran explotando sus obras. Es ahora, justo en el momento en que en el escenario digital se está produciendo una gran concentración por el lado de la demanda, cuando esta posición oligopolistica solo puede ser compensada por la acción de las entidades de gestión. Por ello, en contra de lo que aventuran sus detractores y los amantes de las economías disruptivas, en el entorno digital la gestión colectiva es más necesaria que nunca.

Ningún análisis riguroso puede olvidar que, desde la perspectiva económica, la gestión colectiva está justificada por eficiencias, porque quienes se dedican profesionalmente a la creación no tienen la posibilidad de hacer una gestión individual de sus derechos, menos aún en el entorno digital.

En estos casos, en economía, se habla de “fallo de mercado” y no es viable la gestión individual o una gran fragmentación de la gestión colectiva, que por un criterio de rentabilidad económica solo beneficiaría a los grandes tenedores de derechos, despreciando el control de las obras por ser una actividad menos rentable y por tanto, perjudicando a los tenedores de menor tamaño.

Cuando hay fallo de mercado suele haber una regulación para afrontarlo. En este caso la regulación ha legitimado la concentración para la gestión colectiva a modo de monopolio, sin que hasta la fecha se haya demostrado que un sistema alternativo puede funcionar mejor, más bien todo lo contrario.

Además las estadísticas demuestran que existe una relación directa entre la remuneración de las obras gestionadas por las entidades de gestión durante un año y el número de creaciones artísticas al año siguiente, con el consiguiente impacto positivo tanto en la actividad creadora como en el empleo.

Por esto no es fácil de entender la frivolidad con la que el Gobierno afrontó la reforma parcial de la ley de propiedad intelectual, porque ha reformado dicha ley en toda su extensión pero especialmente en el ámbito de la gestión colectiva y de las entidades de gestión.

Y no es fácil de entender porque además se ha desaprovechado la oportunidad para transponer la Directiva Europea 2014/26 sobre gestión colectiva de los derechos de autores y derechos afines, norma que refuerza el papel de las entidades de gestión y consolida la idea de que, también en el contexto digital, la gestión colectiva es el instrumento idóneo para garantizar la retribución de los derechohabientes. Como todos ustedes saben, la trasposición a nuestro ordenamiento de esta directiva es un trámite que, si hay voluntad política de cumplir los plazos, debe producirse antes del 10 de febrero de 2016.

Por tanto, nos enfrentamos a una ley recientemente aprobada que ha requerido de la inversión de más de dos años de trabajo por todos los agentes implicados, y que pese a que existe una directiva de obligatoria trasposición ha desarrollado normas que en buena medida son incompatibles con la nueva directiva y que en algunos casos todavía requiere de desarrollo reglamentario.

Cualquier regulación afecta de forma directísima al funcionamiento y la economía de las organizaciones. Sin embargo, el exceso de intervencionismo de la administración impuesto por el nuevo marco regulatorio no solo no permitirá que el colectivo de creadores mantenga sus rentas por la explotación de su trabajo, sino que las reducirá.

Las reducirá por la caída de la recaudación provocada por la desaparición de la copia privada. Las reducirá por la expropiación del derecho de las entidades de gestión a fijar el precio de las licencias de los contenidos que componen su repertorio, al regularse como deben formularse las tarifas, y como deben ser negociadas. Y las seguirá reduciendo por el problema bien conocido de la piratería, pero también porque un exceso de intervencionismo deviene en el fuerte incremento de los gastos de gestión.

Sirvan como ejemplos los inevitables nuevos gastos de gestión interna y de auditoria para poder cumplir con los nuevos requerimientos contables y de auditoría del artículo 156; los nuevos gastos para hacer sesudos estudios metodológicos y de cálculo para determinar las tarifas de acuerdo a los siete nuevos criterios que deben tenerse en cuenta (contemplados en el artículo 157.1.b) y a la metodología que deberá ser empleada, de acuerdo a lo que establezca una orden ministerial que está actualmente en fase de redacción. O los destinados a encargar costosos estudios sociológicos de comportamiento del consumidor que demuestran que se siguen haciendo decenas de millones de copias privadas, para que después el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte los incorpore al expediente administrativo correspondiente, a beneficio de inventario, e ignorándolos por completo opte por determinar la exigua cantidad de 5 millones para compensar el daño producido por estas copias privadas o, menos aún después que la nueva norma, haya reducido la cobertura de la excepción.

Por no hablar de la obligación de constituir un híbrido de ventanilla única que, desde el punto mi punto de vista, será una demostración del derroche ocioso de recursos. La ventanilla única previsiblemente será infrautilizada por los usuarios y por tanto ineficaz, y por otro lado extremadamente costosa para las entidades obligadas a ponerla en marcha. Esta obligación, invadiendo la competencia de los órganos de gobierno de asociaciones privadas como son las entidades de gestión, ha sido uno de los motivos del recurso de inconstitucionalidad de la ley presentado por 50 diputados del grupo parlamentario socialista y que el TC ya ha admitido a trámite.

Las entidades han demostrado en numerosas ocasiones, que apoyan cualquier sistema voluntario de concentración y coordinación de la gestión que ofrezca ahorros de costes para las organizaciones y para los usuarios. Sin embargo, la diversa naturaleza de derechos existentes y los intereses dispares de sus titulares no permitirá una gestión conjunta eficaz.

Es cierto que las entidades son asociaciones que cuentan con una autorización administrativa y que, por tanto, no son asociaciones sectoriales, profesionales o empresariales ordinarias. Por ello, aceptan con naturalidad que sean regidas por normas específicas adaptadas a esta condición. Pero no tiene ninguna lógica que esta inmensa fuente de gastos que la ley obliga a soportar a las entidades no derive en un incremento de la recaudación, sino por el contrario en reducir el reparto a los titulares que, como he dicho al inicio de mi intervención, es el único fin de la gestión colectiva.

Y no quiero que se malinterpreten mis palabras. Las entidades de gestión demostraron su voluntad de facilitar la reforma del Gobierno que permitiera, tal como éste proponía, “reforzar los mecanismos de supervisión de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, asegurando una mayor transparencia y eficacia en la operativa de las mismas”.

En esa línea, y es un ejemplo significativo, Adepi, en nombre de todas las entidades, no presentó en la tramitación parlamentaria de la ley ninguna propuesta de enmienda para la modificación del artículo 156, de título “Contabilidad y auditoría”, porque entendimos que su redacción era aceptable desde el punto de vista de transparencia y buena prácticas que los socios de las entidades y la sociedad en general exigen. Consideramos que no nos correspondía cuestionar el aumento de control por parte de la Administración, pese al significativo incremento de costes que esta norma nos obligaba a incurrir.

Tampoco presentamos ninguna propuesta para enmendar los artículos 162 bis, 162 ter y 162 quater, que contemplan la responsabilidad administrativa, la clasificación de las posibles infracciones en que puedan incurrir las entidades de gestión con arreglo a lo dispuesto en la nueva ley y el régimen sancionador.

Nuestros esfuerzos en todo el largo proceso de tramitación de la ley han estado orientados a garantizar los derechos de los titulares a través de propuestas objetivas de tipo técnico que enmendaran una regulación que estaba enfocada, desde el primer momento, a minimizar la recaudación de las entidades de gestión y, por consiguiente, disminuir el reparto a sus titulares.

CEU 2Foto: Adepi.

Con la entrada en vigor de la ley, se consolida la prevalencia de la economía transversal (aquella que utiliza los contenidos) sobre la economía de la creación (la que en buena medida requiere de los derechos de autor y derechos afines para retribuir a sus profesionales y permite a las empresas rentabilizar sus inversiones y promover nuevos proyectos).

Esta afirmación, créanme, no es gratuita. En uno de los últimos borradores del anteproyecto de ley, concretamente de julio de 2013, la memoria de impacto normativo que acompañaba al texto hacía, en su página 4, la siguiente mención textual en el apartado “Efectos sobre la economía en general”: “el sector cultural supone para España un 4% del PIB, siendo un sector de futuro del que dependen 780.000 puestos de trabajo”, pero al mismo tiempo destacaba abiertamente que el impacto económico de la nueva norma supondrá un “ahorro de costes para otras empresas usuarias de los derechos de propiedad intelectual, en especial en el sector turístico y de hostelería”.

La Secretaria de Estado de Cultura se debió dar cuenta de que tal afirmación en una memoria era una clara carta de intenciones de la voluntad del legislador, que no era otra que beneficiar a sectores a los que los costes de derechos de propiedad intelectual afectan muy, pero muy poco: por ejemplo, en el caso del sector hotelero, uno de los más beligerantes, solo el 0,13% de su facturación. Obviamente en el siguiente borrador la afirmación desapareció del texto.

Apenas tres años después, como hemos visto, se ha consolidado un perfil normativo que promueve una nueva reducción de la recaudación y del reparto a todos los niveles y que, por otro lado, incrementa de forma considerable los costes asociados a la gestión.

Los verdaderos damnificados por la entrada en vigor de esta ley son los socios del conjunto de entidades de gestión colectiva de las industrias editorial, audiovisual, musical, de las artes escénicas y de la creación visual que, entre 2003 y 2012, pasaron de 100.000 a más de 157.000 socios, siendo más de 7.000 las empresas asociadas. Y también están afectados los más de 750.000 titulares de decenas de países representados mediante acuerdos de reciprocidad, en otro claro ejemplo de que al analizar el peso del derecho de propiedad intelectual en la economía ya no se puede obviar el mercado global. También es ejemplo del claro valor que tiene el modelo de gestión colectiva para un gran número de artistas, autores, productores y editores.

Por esto no está de más recordar que el actual modelo de gestión de los derechos de propiedad intelectual es el más eficiente, y que ha contribuido a que las industrias culturales y creativas hayan alcanzado casi el 4% del PIB.

Con este modelo, la creación cultural española ha aumentado significativamente en la última década, con un crecimiento del 368 % en la creación de obras musicales; del 66 % en la producción de películas; y del 27 % en la edición de libros. La actividad creadora ha generado 75.000 empleos netos de 2000 a 2011. Sin embargo, la remuneración de los derechos de propiedad intelectual, a través de la gestión colectiva, representa únicamente el 1% de la facturación de las industrias culturales.

Además, todo lo expuesto debería servir, para que entidades, titulares, usuarios, expertos y sobre todo legisladores tomemos conciencia de dos cuestiones muy poco visibles en este debate: la primera, que del mismo modo que discutimos cómo funcionan las entidades de gestión deberíamos discutir cómo funcionan las corporaciones que se han adueñado de la explotación mundial de contenidos en un indiscutible régimen de oligopolio. Sirva de ilustrativo ejemplo que Facebook pueda permitirse pagar la barbaridad de 22.000 Millones de dólares por la adquisición de WhatsApp. Son decisiones empresariales que se deben respetar, pero estas plusvalías que les permiten afrontar estas importantísimas inversiones proceden en buena medida de la estrategia de minusvalorar el coste del acceso a la propiedad intelectual (cuando les corresponde pagar, claro, porque cuando defienden sus patentes son absolutamente inflexibles).

La segunda, que para regular justamente no se puede obviar esa permanente campaña de desprestigio contra la propiedad intelectual y la gestión colectiva, que en muchos casos responde al desconocimiento de sus actividades y en otros a intereses concretos. Buena prueba de ello son los descabellados informes de opinión que se están discutiendo estas semanas en el Parlamento Europeo sobre la Directiva 2001/29/CE y el Plan de Acción de la Unión Europea sobre los derechos de propiedad intelectual, y que han contado como ponentes con los eurodiputados Michel Reimon y Julia Reda. Ambos informes de opinión se inventan un inexistente conflicto entre los que defendemos la propiedad intelectual y los consumidores, y obvian el papel de las plataformas de distribución y operadores de telecomunicaciones, como si no existieran o no tuvieran grandes intereses en juego, ya que en ambos informes no son ni mencionados.

Las autoridades de la Comisión Europea y del Gobierno de España, así como los europarlamentarios, deberían reflexionar sobre el papel que juega la propiedad intelectual como piedra angular que soporta la industria cultural europea en el gigantesco circo económico en que se ha convertido internet.

Analizar con rigor los hechos, no las percepciones, permite vislumbrar con nitidez las perjudiciales consecuencias que tendrán para los creadores y para los ciudadanos la reforma impuesta por el Gobierno español.

CEU 4Foto: Pedro Expósito.

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  • Adepi informa

    • En sustitución de Magdalena Vinent

      Víctor Romano, presidente de Adepi

      El director general de Dama, Víctor Romano, ha sido elegido este lunes presidente de la Asociación para el desarrollo de la propiedad intelectual, Adepi, reemplazando en el cargo a Magdalena Vinent, exdirectora general de Cedro. Rafael Sánchez, director de Relaciones Institucionales y Comunicación de Egeda, y Luis Felipe Palacios, director general de SGAE, han sido nombrados vicepresidentes.

  • Glosario

    • Autor (sujeto de los derechos de autor). Persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro. La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación.
    • Bien inmaterial. Las obras protegidas por el derecho de autor son bienes inmateriales, pues la ley las considera independientemente del soporte material sobre el que se hayan plasmado (papel, CD, vinilo, soporte magnético, lienzo, etc.), aunque éste sea muy importante para su difusión y explotación.
    • Copia privada. El conocido como “derecho de copia privada” es en realidad, más que un derecho, la limitación al derecho exclusivo que la ley concede al autor y al propietario de contenidos a hacer copias de ellos. Permite a una persona realizar una copia del original de una obra, al que haya tenido acceso legítimamente, para uso privado sin ánimo de lucro.
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