La información que trascendió el pasado jueves sobre el contenido del informe del CGPJ emitido ese mismo día ya indicaba que el Consejo General del Poder Judicial ratificaba la pertinencia de las príncipales críticas que desde hace meses viene expresando el sector cultural contra la actual redacción del texto, en especial los colectivos de creadores y sus representantes, las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual.

Este lunes, sin embargo, la publicación del informe completo, un documento extenso y enjundioso, ha confirmado que el Consejo avala con claridad y contundencia la necesidad de revisar y modificar sustancialmente el anteproyecto aprobado por el Gobierno.

Aunque, en principio, el Consejo sólo informa acerca de lo que le compete, ha sido generoso en extensión y profundidad. Empezando por la copia privada, como ya se señaló, pero hay mucho más. Por ejemplo, el texto señala que «la modificación del art. 150 LPI, que sustrae a las entidades la ventaja procesal conectada con la facilidad de acreditación de su legitimación ad casuam salvo cuando ejerciten derechos de gestión colectiva obligatoria, sólo parece servir para favorecer la posición procesal del usuario demandado, que podrá fácilmente contrarrestar la acción de la entidad sobre la base de una falta total o parcial de legitimación».

Por otra parte, también da el visto bueno a cuestiones que habían suscitado ciertas prevenciones entre quienes habitualmente restan importancia a la necesidad de proteger eficazmente los derechos de propiedad intelectual. Así, según el informe, la nueva tipología de responsables de la infracción que se prevé incorporar al art. 138 LPI, que incluirá a quien induzca, coopere o se beneficie económicamente de la infracción, «proporcionará una tutela más completa frente a vulneraciones masivas de derechos cometidas a través de las nuevas tecnologías».

Por lo que se refiere al procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a sus vulneraciones en el entorno digital, seguido ante la S2 CPI, se aconseja reconsiderar la reducción del espectro de sujetos frente a los que puede dirigirse este procedimiento con carácter general, derivada de lo previsto en el art. 158 ter.2.a) LPI en proyecto.

No es eficiente fragmentar el mercado
El informe señala además que «sería oportuno comprobar el grado de equilibrio en que se encuentran el art. 147 LPI y la disposición adicional 1ª del Anteproyecto, ya que frente al objetivo perseguido por ésta (concentrar el número de interlocutores con los que tendrán que negociar los usuarios a fin de reducir costes de transacción), la posibilidad de que aparezcan gestores libres en el mercado de la gestión colectiva voluntaria puede multiplicar el número de esos interlocutores, fragmentar los repertorios de las entidades y en suma incrementar en vez de reducir los costes de transacción, haciendo más ineficiente y cara la gestión colectiva voluntaria».

Por otra parte, el CGPJ sugiere que «la Ley debería determinar cómo podrá estimarse que la negociación se ha iniciado formalmente, introducir cautelas para evitar que los usuarios bloqueen de mala fe las negociaciones y dar a la Comisión facultades para ampliar, si a su juicio se dan las condiciones para ello, el plazo máximo fijado para considerar infructuoso el intento de negociación».

Acerca del reparto de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas (CC AA) en lo relativo a la ejecución de las normas sobre supervisión y control de las entidades de gestión, el informe concluye que «los puntos de conexión diseñados por el prelegislador hacen que de facto sea prácticamente inviable que las CC AA puedan ejercitar sus competencias ejecutivas en esta materia, ya que ninguna de las entidades de gestión existentes reúne los requisitos exigidos (tener en el territorio de una Comunidad Autónoma el domicilio social y el principal ámbito de recaudación, entendiendo por tal aquél de donde proceda más del 85% de la misma), ni tampoco es fácil imaginar que en lo venidero puedan surgir entidades que los cumplan».

También afirma el análisis del Consejo que «supone un notable avance la previsión de que este procedimiento vaya a poder dirigirse frente a responsables de webs de enlaces que redirigen masivamente a contenidos puestos ilícitamente en la red». En cualquier caso, matiza el documento, «la nueva exigencia de que el sujeto que pretenda solicitar a la S2 CPI el inicio del procedimiento haya intentando antes, infructuosamente, comunicarse con el supuesto infractor a efectos de que éste retire voluntariamente los contenidos, supone una carga adicional para los titulares que no resulta justificada, pues una vez iniciado el procedimiento ante la Comisión el supuesto infractor va a contar ya con un trámite de retirada voluntaria de los contenidos. En caso de mantenerse esa exigencia, deberían perfilarse mejor los contornos del requerimiento que el perjudicado deberá dirigir al supuesto infractor».

«Tiene sentido dotar a la retirada voluntaria de los contenidos el valor de reconocimiento implícito de la infracción»
El informe asegura: «La previsión del inciso central del art. 158 ter.3 LPI en proyecto, sobre que ese previo requerimiento podrá generar el «conocimiento efectivo» en los términos de los arts. 16 y 17 LSSI es equívoca, por cuanto el requerimiento no irá dirigido a ningún prestador de servicios de intermediación, que son los que pueden o no adquirir tal clase de conocimiento efectivo conforme a esos preceptos de la LSSI (§ 105). Introducir una previsión de ese tipo, en relación con los prestadores intermediarios de alojamiento de datos y de herramientas de búsqueda y enlaces, no sería una medida inoportuna, pero debería hacerse preferentemente modificando los propios arts. 16 y 17 LSSI.

«Tiene sentido -prosigue- dotar a la retirada voluntaria de los contenidos, o a la interrupción voluntaria del servicio, por parte del prestador frente al que se dirija el procedimiento, el valor de reconocimiento implícito de la infracción. Así lo sostuvo este Consejo con ocasión del Informe al Proyecto de RD por el que se regula el funcionamiento de la CPI, y así lo vuelve a sostener ahora, cuando se prevé incorporar esa previsión en la Ley, después de que la STS, Sala 3ª, de 31 de mayo de 2013 haya anulado el art. 20.2 del RD 1889/2011, donde hasta ahora se localizaba».

A propósito de la reforma del art. 138 LPI, el Consejo considera que refleja el loable objetivo de importar al ordenamiento español las categorías de la inducción a la infracción, la contribución a la infracción ajena (contributory liability) y la responsabilidad por hecho ajeno cuando hay un beneficio económico de la infracción ajena y una posibilidad de control del infractor (vicarious liability), aplicadas sobre todo por los tribunales de Estados Unidos en acciones de defensa de derechos de propiedad intelectual. «Se trata de un instrumental que, en manos de los titulares de derechos, puede servir a la finalidad de hacer más eficaz su protección en el entorno digital».

Al margen de alguna recomendación menor sobre la redacción del nuevo párrafo a insertar en el art. 138 LPI, el informe plantea la posibilidad de aprovechar la modificación proyectada para insertar una definición de qué debe entenderse por “infracción” de derechos de propiedad intelectual, ya que la Ley arrastra en este punto una laguna desde su versión inicial.

Puedes acceder al informe completo del CGPJ (135 páginas) AQUÍ.

Puedes acceder a las conclusiones del informe (12 páginas) AQUÍ.

Por otra parte, son muchas las citas reseñables en las 135 páginas del documento redactado por el Pleno del CGPJ. Estas son algunas de ellas:

[Respecto al actual sistema español de remuneración de la copia privada]
“El riesgo de falta de adecuación de nuestro ordenamiento al Derecho de la UE, si se persiste en cargar el coste de la compensación al erario público y en dispensar correlativamente del mismo a los intermediarios en el mercado de equipos, aparatos y soportes de reproducción y a sus consumidores, no es despreciable, y podría ponerse de manifiesto de manera temprana en forma de cuestiones prejudiciales elevadas por algún Juez o Tribunal nacional ante el TJUE. En este sentido, no hay que desconocer que el Reino de España afronta en estos momentos dos denuncias ante la Comisión Europea por el posible incumplimiento del Derecho comunitario que se derivaría de la regulación plasmada en la DA 10ª RD-L 20/2011”.

[Respecto a la regulación de la gestión colectiva]
“El Anteproyecto no se limita a ampliar el abanico de entes que podrán desarrollar una actividad de gestión colectiva voluntaria, propiciando la aparición de esos sujetos no autorizados junto a las tradicionales entidades de gestión, sino que aprovecha para introducir importantes novedades en la regulación de las entidades de gestión, autorizadas como tales, sujetándolas a un régimen de transparencia y supervisión más severo que el actual, lo que contrasta con el dato de que los gestores no autorizados no queden sujetos a ningún régimen de control, no ya a uno inferior en grado. Esto sería indicativo de que la única gestión colectiva que al legislador le parece importante someter a supervisión es la obligatoria, no la voluntaria. Sin embargo, el proyectado art. 149.1 LPI, entre las condiciones que la Administración competente deberá tener en cuenta para conceder o no la autorización como entidad de gestión, menciona en su letra d) la de que la entidad solicitada acredite “la representación de un repertorio de obras y prestaciones protegidas españolas y extranjeras de gestión colectiva voluntaria”.

Esta exigencia, además de revelar una cuestionable necesidad de interconexión entre gestión colectiva obligatoria y voluntaria, implica que en el mercado de la gestión colectiva voluntaria habrá dos tipos de agentes realizando la misma actividad, unos no sujetos a control (los gestores no autorizados) y otros sí (las entidades de gestión), ya que el régimen de obligaciones y supervisión de las entidades de gestión no se limita a la parte de su actividad relativa a la gestión colectiva obligatoria.

Ello no parece coherente, ni tampoco se orienta a lograr que el ámbito de la gestión colectiva quede en su conjunto sujeto a mayor vigilancia, sino estrictamente la parte del mismo protagonizado por las entidades de gestión. Es posible que tenga sentido introducir un mayor control cuando el gestor administra además derechos de gestión colectiva obligatoria, pero eso no está reñido con mantener también un cierto grado de supervisión de la actividad de los gestores que sólo se ocupan de administrar derechos de gestión colectiva voluntaria (la MAIN, pág. 16, habla en términos genéricos de “promover la eficacia del sistema de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual”). Por poner sólo un ejemplo, no parece que haya especial impedimento para aplicar a los gestores no autorizados obligaciones de información, transparencia y rendición de cuentas como las previstas para las entidades de gestión en las letras e), g) o i) del proyectado art. 157.1 LPI”.

[Respecto a la legitimación de las entidades de gestión]
“La modificación del art. 150 LPI dejará a las entidades, cuando no gestionen derechos obligatorios, sin una ventaja procesal que parece de todo punto lógica, porque de otro modo se aboca a la entidad a tener que aportar todos los contratos de gestión de sus miles o cientos de titulares. Es difícil ver cómo esta medida puede contribuir a reforzar la protección de los derechos de propiedad intelectual, pues sólo parece servir para favorecer la posición procesal del usuario demandado, que podrá fácilmente contrarrestar la acción de la entidad sobre la base de una falta total o parcial de legitimación” (página 12).

“La modificación del art. 150 LPI –señala en otro punto el informe- es una de las más trascendentales en el ámbito de la gestión colectiva de todas las que introduce el Anteproyecto, puesto que afecta a un factor clave, ya que dependiendo de cómo se configure esa legitimación el cometido de estas entidades, en la casi totalidad de sus ámbitos de actuación, puede verse facilitado o por el contrario dificultado. En la actualidad, las entidades de gestión pueden acreditar su legitimación ad causam en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales mediante la aportación al inicio del proceso de una copia de sus estatutos y una certificación acreditativa de su autorización administrativa. Se trata de una especificación de la exigencia general plasmada en el art. 264.2º LECiv, conforme al cual, con la demanda, la contestación o, en su caso, al comparecer a la vista de juicio verbal, habrán de presentarse, aparte otros documentos, los que acrediten la representación que el litigante se atribuya.

En el modelo del Anteproyecto este sistema de legitimación especial, que permite a las entidades hacer valer de manera colectiva todos los derechos confiados a su gestión, y aun todos los derechos de la categoría que la entidad administre con arreglo a sus estatutos, pasa a aplicarse únicamente a las actuaciones que la entidad lleve a cabo en ejercicio de derechos de gestión colectiva obligatoria. Se trata de un cambio esencial en materia de legitimación de las entidades de gestión, sobre el que sin embargo no se facilita ninguna explicación ni en la Exposición de Motivos ni en la MAIN (Memoria de Análisis de Impacto Normativo), lo que impide conocer el fin al que obedece o los beneficios que se espera obtener de esta medida.

El razonamiento implícito que parece inspirar la medida es que sólo debe facilitarse la legitimación de las entidades de gestión cuando éstas actúen en el ejercicio de derechos cuya gestión les corresponda asumir, de manera necesaria y exclusiva, por virtud de un mandato legal, ya que entonces su función es al mismo tiempo una carga que les viene legalmente impuesta y una suerte de servicio de interés general. Sin embargo, aunque con menor intensidad, esas notas también se dan en la gestión colectiva voluntaria que desempeñan estas entidades. Así, las entidades de gestión, incluso cuando actúan administrando derechos de gestión colectiva voluntaria, no son libres de aceptar o denegar la encomienda que deseen realizarles los titulares. De conformidad con el art. 152 LPI, que el Anteproyecto no prevé reformar, “las entidades de gestión están obligadas a aceptar la administración de los derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual que les sean encomendados de acuerdo con su objeto o fines”.

Junto a ello, puede decirse que la gestión colectiva voluntaria ejercida al nivel en que lo hacen las entidades de gestión satisface un cierto interés general, o al menos diversos grupos de intereses colectivos: primero, solventa el problema que para cada titular de derechos supondría ocuparse, a título individual, de localizar a todos los potenciales usuarios de sus obras o prestaciones, así como de dar los pasos necesarios en orden a facilitarles la pertinente licencia y cobrarles la remuneración; segundo, resuelve las dificultades en que se encontraría un usuario cualquiera, si en lugar de obtener una licencia para explotar las obras o prestaciones del repertorio de una entidad de gestión, tuviera que procurarse una autorización específica para cada una de las que pretende utilizar; tercero, igualmente el público sale beneficiado, pues de un lado el ahorro en costes de negociación a cargo de los utilizadores redundará en una más intensa explotación de las obras y prestaciones, que por lo mismo se harán más asequibles al público, y de otro, en la medida en que sus ingresos se incrementen, los autores y demás titulares se verán estimulados para seguir realizando nuevas creaciones y prestaciones protegidas”.

[Respecto al límite de ilustración en la enseñanza]
“Por lo que se refiere al otro subconjunto de casos (art. 32.3 LPI en proyecto), el uso de manuales universitarios y publicaciones a ellos asimiladas (series y publicaciones periódicas) en el seno de los centros docentes universitarios, que sólo podrá ser parcial (un capítulo de libro o un artículo de revista) y estar destinado a los alumnos y personal docente del centro, el prelegislador prevé asignar a los autores una remuneración equitativa que les compense por esta clase de utilizaciones que no podrán impedir. Con relación a esta nueva remuneración equitativa ligada a un límite, cabe decir, en primer lugar, que no debería beneficiar únicamente a los “autores”, pues también sus cesionarios, los editores, se verán afectados por la clase de usos que el artículo permite hacer. El reconocimiento de un derecho de simple remuneración ceñido estrictamente a favor de los autores, tiene sentido cuando ese derecho se concede a modo de facultad residual que queda en poder del autor a pesar de haber cedido a su contraparte contractual –editor, productor– el derecho exclusivo correspondiente, pero el reconocimiento debe ser genérico, a favor de todos los titulares de derechos implicados, cuando la razón de ser de la remuneración sea la existencia de un límite legal que a todos ellos afecta por igual.

En segundo lugar, hay algo de contradictorio en que el legislador se proponga suprimir –o confirmar la supresión– de una compensación equitativa con mucha mayor solera, como es la del límite de copia privada, pasando a sufragarla con cargo directo a los PPGGE, y sin embargo introduzca una nueva remuneración equitativa a reclamar de las correspondientes entidades usuarias en el sector de la enseñanza universitaria. Existe la alternativa de, no desposeyendo a los titulares de su derecho exclusivo, imponer por ley el margen de usos autorizados que aquéllos deben permitir (v. gr. un capítulo de libro, un artículo de revista), dejando después que se apliquen los controles ordinarios que velan por la equitatividad de las tarifas de las entidades de gestión; o de establecer un cauce específico de gestión colectiva obligatoria tendente a garantizar la negociación con los usuarios, al modo en que se contempla en el art. 20.4 LPI para la retransmisión por cable».

[Respecto a las modificaciones que afectan al art. 164 LPI]
“Debemos referirnos a la modificación del art. 164 LPI, en virtud de la cual se procede a redefinir el ámbito de aplicación de la LPI en relación con los artistas intérpretes y ejecutantes. Nada se dice de esta modificación del art. 164 LPI en la Exposición de Motivos del Anteproyecto, lo cual seguramente se explica por el hecho de que no estaba prevista en la versión originaria del mismo –la sometida a información pública entre el 22 de marzo y el 17 de abril por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte–. Es la MAIN la que nos informa de que este cambio se introdujo a instancias de las alegaciones concretas de ciertos usuarios y empresas de telecomunicación –cita concretamente a AMETIC, ONO, FECE, REDTEL y ASTEL–, con el objetivo declarado de privar del disfrute de ciertos derechos en España a los artistas de nacionalidad estadounidense hasta que Estados Unidos aplique el reciente Tratado de Beijing sobre interpretaciones audiovisuales; ahorrando de este modo costes, durante ese tiempo, a los usuarios españoles.

Se trata, por consiguiente, de una modificación que no iría en la línea proclamada en la Exposición de Motivos, de reforzar la protección de los derechos de propiedad intelectual [se supone que con independencia de si éstos pertenecen a ciudadanos estadounidenses], sino que resulta explícitamente favorable a los intereses de determinados usuarios, que lo son concretamente de obras audiovisuales”.

“Conforme al Anteproyecto, se dotaría de nueva redacción al art. 164.2, para limitar la asignación a los artistas intérpretes o ejecutantes nacionales de terceros países (no comunitarios) de los mismos derechos reconocidos en esta Ley, a los casos en que tales artistas tengan su residencia habitual en España o la interpretación o ejecución se haya efectuado en territorio español (eliminando pues el supuesto de que la interpretación o ejecución esté grabada en un soporte fonográfico o audiovisual que resulte protegido, o se incorpore a una emisión de radiodifusión protegida, conforme a lo dispuesto en esta Ley).

Adicionalmente, el proyectado art. 164.3 prevé que incluso aunque se trate de artistas habitualmente residentes en España o que hayan efectuado en nuestro territorio su interpretación o ejecución, si reúnen la condición de ciudadanos de terceros países no comunitarios, no podrán gozar del derecho a una remuneración equitativa reconocido en el art. 108.5 LPI (remuneración equitativa por la comunicación pública de grabaciones audiovisuales) cuando la legislación de su país no reconozca el mismo derecho a los artistas intérpretes o ejecutantes españoles.

Este giro hacia un criterio de reciprocidad material, se ve completado con la reforma prevista del art. 164.4, de acuerdo con la cual [subrayado lo que agrega el Anteproyecto]: “los artistas intérpretes o ejecutantes nacionales de terceros países gozarán de la protección que corresponda en virtud de los Convenios y Tratados internacionales en los que España sea parte y, en su defecto, estarán equiparados a los artistas intérpretes o ejecutantes españoles cuando éstos, a su vez, lo estén a los nacionales en el país respectivo en relación con cada derecho moral, exclusivo o de remuneración equitativa considerados de forma independiente”.

La modificación de este precepto, en caso de ser finalmente aprobada, generaría diversas disfunciones desde el punto de vista tanto de la propia sistemática interna de la LPI, como de la relación de sus normas con ciertas disposiciones convencionales de naturaleza internacional aplicables al caso. Por lo que se refiere a las razones de índole sistemática, debe observarse que la supresión de las letras c) y d) del art. 164.2 LPI, que supondría la no protección de los artistas nacionales de terceros países (no comunitarios) que no residan habitualmente en España ni hayan efectuado aquí su interpretación o ejecución, aunque ésta se haya grabado en un soporte fonográfico o audiovisual, o se incorpore a una emisión de radiodifusión, que sí estén protegidos en España, no iría acompañada de la supresión de ningún elemento en los arts. 165 y 166 LPI, lo que significa que, en caso de aprobarse sin cambios esta parte del Anteproyecto, los fonogramas, las grabaciones audiovisuales y las emisiones de radiodifusión que contengan una interpretación o ejecución artística podrían estar protegidos en España sin que al mismo tiempo lo estuviese la interpretación o ejecución artística en ellos contenida.

Pero además de este efecto, que situaría a los artistas en un clara posición de discriminación frente a los productores y los organismos de radiodifusión, la modificación proyectada entrañaría otra clase de asimetría, ya que el futuro art. 164 LPI introduciría un criterio de reciprocidad material (la protección al extranjero se subordina a que en su ordenamiento se reconozcan a los españoles derechos semejantes a los que nuestra legislación les reconoce), siendo así que el resto de preceptos del Libro IV de la LPI seguirán manteniendo el criterio de la reciprocidad formal (id est, basta con que en el país extranjero no se produzca una diferencia de trato entre sus nacionales y los españoles, sin que sea necesario que el ordenamiento foráneo reconozca la misma clase de derechos, o con igual alcance, que el ordenamiento español). No parece razonable que las normas contiguas de los arts. 163 a 167 LPI pasen a estar regidas, en lo tocante al régimen de reciprocidad, por criterios opuestos, de tal modo que según cuál sea la categoría de titulares la Ley dispense una solución de signo diferente.

Pero si las razones señaladas en el párrafo anterior creemos que bastarían por sí solas para aconsejar a nuestro prelegislador la reconsideración de la modificación que planea introducir en el art. 164 LPI, cabe añadir todavía un último argumento, esta vez relacionado con la existencia de un instrumento internacional de índole bilateral, celebrado entre los Estados Unidos y el Reino de España, en virtud del cual se garantiza que los ciudadanos de nacionalidad norteamericana disfrutarán en España, en todo lo concerniente a la propiedad intelectual, de los mismos derechos que los súbditos españoles. Se trata del Canje de Notas entre España y Estados Unidos de América para la protección de la Propiedad Intelectual de 6 y 15 de julio de 1895 (posteriormente ratificado por otro de fecha 18 y 26 de noviembre de 1902), que no ha sido denunciado por ninguna de las partes.

Diversas sentencias recientes emitidas por las secciones especializadas de las dos Audiencias Provinciales que vienen marcando la pauta en el campo de los derechos de propiedad intelectual (vid. Sentencias de la AP Madrid, Sección 28ª, de 11 y 17 de marzo de 2011 y Sentencia de la AP Barcelona, Sección 15ª, de 9 de junio de 2011), han corroborado que: (i) dicho Canje de Notas constituye un convenio no denunciado que se rige por las reglas propias de los tratados internacionales y que en consecuencia sirve para determinar la protección en España de los derechos de los artistas estadounidenses, de conformidad con el art. 164.3 LPI; (ii) en virtud de su contenido, los ciudadanos americanos disfrutan en España, en todo lo concerniente a la propiedad intelectual, de los mismos derechos que los súbditos españoles, y a la inversa, los súbditos españoles gozarán en esa materia de las ventajas otorgadas por la norma vigente en los Estados Unidos; (iii) a pesar de los cambios legislativos habidos en los dos países, permanece clara la voluntad de ambos países de mantener su aplicación cualquiera que sea la legislación interna de cada uno de ellos en un determinado momento, lo que permite extender su virtualidad a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes; (iv) en consecuencia, la vigencia y aplicabilidad del Canje de Notas obliga a atribuir en España a los artistas, intérpretes o ejecutantes norteamericanos la misma protección que se confiere a los nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 164.3 LPI.

Así las cosas, la proyectada modificación del art. 164 LPI podría carecer de virtualidad, al menos en lo que se refiere a los artistas de nacionalidad estadounidense, si se tiene en cuenta la primacía de que goza el mencionado instrumento internacional, el cual debe considerarse formando parte de nuestro ordenamiento; no debiendo olvidarse que tanto el actual primer inciso del art. 164.3 LPI, como el del proyectado art. 164.4 LPI, proclaman que “en todo caso, los artistas intérpretes o ejecutantes nacionales de terceros países gozarán de la protección que corresponda en virtud de los Convenios y Tratados internacionales en los que España sea parte”.